Pourquoi il faut substituer à l’approche par les biens publics mondiaux une approche par les communs Leçons de la pandémie de covid‑19

Avec la pandémie de covid-19, la notion de « bien public mondial » a retrouvé l'aura qui l'avait propulsée sur le devant de la scène lors de la pandémie de vih/sida 1Cet article est  issu d’une recherche conduite durant la pandémie de Covid-19 dont le lecteur pourra trouver l'ensemble des résultats dans le rapport de recherche accessible ici :  https://dndi.org/wp-content/uploads/2022/05/Gouverner-Temps-Pandemie-Produits-Sante- Bien-Commun-Mondial.pdf  Le texte que nous publions dans la revue EnCommuns  a été sélectionné pour représenter l’Europe lors du Commons Week de 2024, organisé par l’IASC (International Association for the Study of the Commons) et l’Université d’Indiana, en hommage à Elinor Ostrom. Une version antérieure a été publiée dans la revue AOC.  

D'innombrables appels à faire des vaccins et des médicaments des « biens publics mondiaux » ou des « biens communs mondiaux » ont alors été lancés par divers acteurs aux points de vue parfois diamétralement opposés. C’est ainsi que parmi les signataires de ces appels, on relève notamment le président de la République française, des hommes politiques de droite comme de gauche, des militants réclamant un accès universel aux vaccins contre le covid-19, des organisations internationales et de nombreux groupes d'experts. Au sein comme autour de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS), dans les discussions et les documents publiés, ces notions ont été le plus souvent utilisées et présentées comme des synonymes. Utilisées de manière interchangeable, leur signification ont été amalgamées sans que leurs contenus spécifiques soient précisés et différenciés. Ces notions sont d’ailleurs aujourd’hui encore souvent utilisées comme synonymes conduisant à une confusion extrême sur leur contenu respectif. Le sens et les implications de l'utilisation d'une notion plutôt qu’une autre n'ont jamais été sérieusement examinés.

Nous pensons qu'il est urgent de mettre fin à cette confusion, qui n'est pas seulement d'ordre sémantique. Nous pensons que la confusion qui règne entre ces deux notions empêche de saisir les enjeux conceptuels et politiques majeurs qui sont sous-tendus par l’usage de l’une ou l’autre approche.

 -

Dans ce contexte, cet article vise à expliciter la différence entre les notions de biens publics mondiaux d’une part, de communs et de biens communs d'autre part, et donc les enjeux qui en découlent. La notion de bien public mondial est une notion stabilisée. Elle trouve son origine dans le courant dominant de l'économie néoclassique et repose sur la nature intrinsèque des biens, tout en postulant la nécessité de soumettre leur production et leur circulation aux règles du marché. À l’opposé, penser en termes de communs et de biens communs fait entrer dans un univers d’objets qui ne sont pas donnés mais à construire, et conduit à s’écarter de toute logique de soumission au marché. Cela afin d'ouvrir une autre voie pour aborder la gestion des pandémies et ainsi contribuer à faire des produits de santé des biens communs, dont l’accès est garanti pour toutes et tous.

Dans cet article, nous commençons par rappeler ce qui constitue la notion de bien public mondial (BPM) et par extension le contenu de ce que l'on peut appeler « l'approche par les BPM » (section 1). Puis, par différence, nous proposons une approche par les « communs » (section 2). Enfin, dans une section finale, nous présentons quelques-unes des initiatives les plus significatives prises pendant la pandémie de covid-19, conçues et déployées pour produire et distribuer des produits de santé comme biens communs (section 3). Notre ambition ultime est de souligner que le déploiement d’une   approche fondée sur les communs, que nous appelons de nos vœux, n'est pas une utopie, qu’elle est déjà en marche, et compte déjà à son crédit quelques réalisations importantes.

Pour bien comprendre le contenu conceptuel et le statut de la notion de BPM et de l'approche par les BPM, il faut d'abord rappeler comment cette notion est née et s’est constituée, par dérivation du concept qui l’a précédé, celui de « bien public ». La notion de bien public mondial a en effet été élaborée et conçue comme une extension de celle de « bien public », développée par la théorie économique néoclassique2 Samuelson P.A. (1954). The pure theory of public expenditure, Review of Economics and Statistics. 36 (4), 387-389. https://www.jstor.org/stable/1925895?origin=crossref

Selon cette théorie, les biens publics sont ceux qui combinent, par leur nature même, « intrinsèque » pourrait-on dire, la double propriété d'être « non rivaux » et « non excluables ». Un exemple typique de bien public est le phare à l'entrée d'un port. Une fois installé, le signal est visible par tous, ce qui affirme la propriété de non-excluabilité de ce bien. De plus, la « consommation » du signal par une personne ou un acteur donné ne prive aucun autre de l'accès au même signal : c’est ce que désigne la propriété de non-rivalité. Il en va de même pour la connaissance scientifique, qui est elle aussi non rivale et non excluable, pour donner ici un exemple de bien public non tangible.

Selon la théorie économique néoclassique, ces situations sont considérées comme exceptionnelles et sont caractérisées comme des « défaillances de marché », car il n'y a pas d'incitation à produire ces biens de manière privée – par le truchement des mécanismes de marché - alors que leur utilité pour la société est certaine. En effet, dans ces situations (de non-rivalité et de non-exclusion), chacun attendra que son voisin « commence » à produire le bien pour pouvoir en bénéficier gratuitement. Par conséquent, ce type de biens est sujet à des comportements opportunistes, dits de « passager clandestin » (free rider). Il en découle que ces biens n'existeront que s'ils sont produits avec des fonds publics. Au minimum, une réglementation publique est nécessaire pour rendre possible leur production et garantir leur accès.

C'est sur la base de ce concept que la notion de bien public mondial (BPM) a été développée et proposée par la suite. La notion de BPM repose en effet sur les mêmes piliers que le concept de bien public, avec deux caractéristiques distinctes supplémentaires. Un BPM doit avoir : i) une dimension « mondiale » ; ii) une dimension « transgénérationnelle ». En pratique, la notion de BPM est apparue au début des années 1990. Elle est liée à l'extension de la mondialisation qui a conduit à l'émergence de questions qui dépassent les frontières nationales (telles que l’atteinte à la biodiversité, le réchauffement climatique ou encore les pandémies avec le vih/sida), et qui ne peuvent donc être traitées efficacement que si une coopération transnationale est mise en œuvre.

Charles Kindleberger en a proposé une première définition, caractérisant les BPM comme « tous les biens accessibles à tous les États, mais dont la production ne présente pas nécessairement un intérêt pour un individu »3  Kindleberger Ch. (1986). International public goods without international government. American Economic Review, 76 (1),1-13.https://www.jstor.org/stable/pdf/1804123.pdf - lien externe . Cette notion a ensuite été approfondie et développée par Kaul, Grunberg et Stern4 kaul I., grunberg I., stern M. (2002). Les biens publics mondiaux et la cooperation international au XXIè siècle. Economica, (traduit de: Global Public goods: International Cooperation in the 21st century, New York : PNUD, Oxford University Press, 1999.) qui lui ont alors donné une grande visibilité et un statut canonique. Les travaux publiés par ces auteurs ont suscité un vaste débat, tant dans les milieux universitaires que dans les grandes organisations internationales autour de la question de savoir comment produire des biens publics à l'échelle mondiale puisque ni le marché, ni les organisations internationales existantes n'en étaient capables.

De fait cependant la réitération de la nécessité de procéder à la production et à la mise en place de BPM n'a jamais consisté en autre chose qu’en souhaits ou en injonctions à favoriser la formation de ce type de biens, sans jamais s'accompagner de l’énoncé des changements institutionnels à promouvoir dans les modes de production et d'administration, permettant leur constitution effective5 Quelques exceptions sont cependant possibles. Ainsi, c'est certainement sous la pression sociale et politique exercée par les ONG et les associations de patients que le Fonds Mondial de Lutte contre le Sida, la Tuberculose et le Paludisme a été créé lorsque le VIH a commencé à se propager dans le monde. Mais force est de constater que cette institution est restée de nature fondamentalement « hybride ». D'une part, elle a été pensée et conçue pour faciliter l'accès universel aux médicaments et aux traitements (contre la tuberculose, le paludisme et le SIDA), mais d'autre part cet accès : i) est resté conditionné à des populations limitées y compris  dans les pays qui ont bénéficié de l’aide du Fonds ii) cet accès aux traitements n'a en aucun cas été « universel » si l’on considère le nombre de pays objectivement  éligibles, iii) surtout le nouvel organisme a fonctionné dans le plein respect des mécanismes du marché, en particulier pour ce qui concerne l'extension des droits de propriété intellectuelle aux produits pharmaceutiques qui avait été mise en œuvre par l'accord ADPIC (Accords sur les Droits de Propriété Intellectuelle liés au Commerce) signés en 1994 à Marrakech.  Voir notamment Coriat, B., Orsi,F., D'almeida, C. (2006). TRIPS and the International Public Health Controversies: Issues and Challenges. Industrial and Corporate Change, 15(6), 1033-1062. DOI: 10.1097/QAD.0b013e328273bbe4

En pratique, les BPM ont principalement servi de base à l'élaboration d’un « discours »   concernant l'aide au développement, masquant la soumission des grands acteurs de l’économie aux règles du marché et à une gouvernance mondiale défaillante. Comme l'ont souligné à juste titre certains experts en politique du développement, la notion de BPM a ainsi offert l'opportunité de promouvoir un nouveau « grand récit ». Selon Stéphanie Leyronas, le pouvoir de celui-ci est triple : "En important le langage et les concepts clés de la théorie économique néoclassique dominante (indivisibilité, non-rivalité et non-exclusion, sources d'externalités positives ou négatives, etc), il n’apparaît pas totalement alternatif et reste audible pour les acteurs de l’aide. En introduisant l'idée de défaillances de marché de toutes sortes dans un système mondialisé, qui rend indissociables les destins des pays de l'OCDE et des pays en développement, il lie la question du dialogue Nord-Sud à la résolution de problèmes humains communs. En insérant implicitement la question de l'équité dans le débat traditionnel de la théorie économique, [ce récit] ouvre la voie à des interrogations sur les systèmes de droits de propriété les mieux à même d'assurer la production ou la gestion la plus efficace des biens"6 Leyronas, S.  (2018). Repenser l'Aide publique au développement au prisme des communs , dans Alix, N., Bancel, JL, Coriat,B.,  Sultan, F. (dir). Vers une république des biens communs ? Paris, Éditions LLL. Ainsi, « en faisant voler en éclats les efforts conceptuels et la rigueur scientifique, le discours sur les BPM devient un ‘méta récit’ ». Cela « permet à tous les intérêts de s'en emparer, de peser dessus et, au final, d’en affaiblir la force initiale. Le sens métaphorique et le discours rhétorique l'emportent alors sur le sens analytique et l'analyse théorique », conclut l’autrice.

C’est ainsi que dans les années 1990 (lorsque le vih/sida commençait à se propager dans le monde7 cela au moment même d’ailleurs où s’installait l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et avec elle l’imposition de standards renforcés en matière de propriété intellectuelle aux pays du Sud. V. note 5.) comme aujourd'hui, on peut déclarer que « la santé est un bien public mondial », tout en laissant le marché et les firmes pharmaceutiques imposer leur prix. Proclamer haut et fort que tel ou tel bien est ou doit être considéré comme un BPM (comme cela a été répété tant de fois pour les vaccins contre le covid-19) en pratique n'implique rien en termes d'obligations et de contraintes pour les firmes productrices, les agences et les États en charge de veiller à la santé publique. Fondamentalement, la notion de BPM est conçue de telle sorte qu'elle laisse aux États-nations le pouvoir de décider des mesures à prendre (ou non) pour donner naissance aux BPM jugés nécessaires. En outre, dans tous les cas, il est présumé que les mesures prises (si elles le sont), doivent entièrement être soumises et conformes aux règles du marché, comme cela a été le cas pour le Fonds Mondial de lutte contre le sida, le paludisme et la tuberculose, qui s'est procuré médicaments et produits de santé aux prix du marché, sans aucunement mettre en question des règles de l’Organisation Mondiale du Commerce et de son annexe sur les aspects du droit de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC), imposant depuis 1994 des standards universels en matière de propriété intellectuelle, notamment sur les molécules thérapeutiques (cf. note 5 supra).

Ainsi, dans le meilleur des cas, la revendication de BPM implique pour les acteurs concernés   d'introduire – s’ils en font le choix -, des incitations et des dispositifs susceptibles de contribuer à atténuer certains de ses effets les plus discriminants. Ce dans le respect des règles du marché et dans ses seuls « interstices ». La manière dont la pandémie de covid-19 a été gérée au niveau mondial (au cours des années 2020-2022) atteste une nouvelle fois de la grande « tragicomédie » que constitue l’invocation des BPM : la production des produits de santé nécessaires au niveau mondial à la lutte contre le virus dans le monde entier — masques, tests de dépistage, oxygène, médicaments essentiels et surtout vaccins — ont été massivement soutenus par de l'argent public, alors que l'accès à ces biens est resté très discriminant pour les pays à bas et moyens revenus (low and middle income countries dans le langage de la Banque Mondiale et de l’OMS). En effet, les pays à hauts revenus (high income countries) ont empilé trois ou quatre fois les quantités de vaccins nécessaires pour protéger leurs populations, cependant que les pays à bas et moyens revenus (low and middle income countries), notamment en Afrique, n’ont eu accès qu’à moins de 10 % des vaccins correspondant à leurs besoins.8 Concernant l’accès aux vaccins durant les années 2021 et 2022, on peut consulter le lien suivant : https://www.knowledgeportalia.org/covid19-r-d-funding 

Pour les vaccins, des conditions de leur conception à celles de leur distribution, la quasi-totalité du processus a été garantie par des fonds et des marchés publics. Dans de nombreux cas, la responsabilité du risque encouru par la distribution de produits nouveaux a même été transférée aux États, déchargeant ainsi les firmes pharmaceutiques de leurs responsabilités au cas où des effets secondaires se révèleraient dans les pays où les personnes étaient vaccinées. Rien n’a réellement été entrepris pour empêcher que ces produits soient soumis aux règles et à la toute-puissance du marché et au pouvoir monopolistique exercé par les entreprises pharmaceutiques. Cela a permis que les entreprises pharmaceutiques détentrices des brevets réalisent un niveau de profit qui a atteint des records historiques, tandis que l'ampleur de l'inégalité d'accès aux produits de santé entre les pays riches et les pays pauvres a atteint de nouveaux sommets. Conformément à l'idéologie véhiculée par l'approche en termes de BPM, la principale initiative prise a été de mettre en place une institution dénommée Covax, dont les lacunes et l'incapacité à faire face aux objectifs annoncés sont rapidement apparues au grand jour (v. encadré 1).

Les grandes multinationales de la pharmacie comme les acteurs « globaux » opérant dans le domaine de la santé publique se sont fort bien accommodés de ce modèle fondé sur la charité, n’interférant en rien avec la haute lucrativité du marché des biens nécessaires pour protéger la vie de milliards de personnes. Le refus des pays riches de soutenir la proposition de l'Inde et de l'Afrique du Sud devant l'OMC consistant à suspendre tous les droits de propriété intellectuelle sur les produits de santé essentiels à la lutte contre le covid-19 pendant la durée de la pandémie (proposition dite du waiver10 Voir la déclaration ici : https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True - lien externe) est sans doute la meilleure et la plus visible expression de la duplicité à laquelle conduit le discours sur les BPM.

Finalement, la crise ouverte par la pandémie de covid-19 confirme, concernant la notion de BPM, ce que toutes les crises précédentes avaient déjà mis en évidence. La notion est née orpheline dans la mesure où sa mise en œuvre n’implique nullement la mise en place d'institutions capables de déployer les mécanismes appropriés pour assurer un accès effectif global aux personnes concernées. Désigner un bien comme BPM est vide d'implications et d'effets. Dans le cas de la crise covid-19, comme dans tous les autres cas où elle a été invoquée, la désignation comme « bien public mondial » n’implique en rien la mise en place de mécanismes visant à entraver les forces du marché pour garantir et protéger l’accès aux biens considérés. Au mieux, comme indiqué plus haut, cela contribue à installer certaines réglementations ou dispositifs institutionnels (Covax, le Fond Mondial…), visant à atténuer les effets les plus délétères des mécanismes de marché, sans jamais aller jusqu’à la mise en place de mécanismes capables de garantir l’accès des populations aux biens pourtant déclarés constituer des « biens publics mondiaux ».

Dans cette section, nous invitons le lecteur désireux de comprendre comment et pourquoi l'approche par les communs ouvre une voie très différente en matière de gestion collective des pandémies, à opérer un renversement radical de la logique et du raisonnement.

La réflexion que nous proposons s'inscrit dans la continuité des travaux fondateurs d'Elinor Ostrom sur les communs11 Pour ne citer ici que son ouvrage de référence, Ostrom, E. (1999). Govering the commons, Cambridge University Press et de ceux, complémentaires, initiés en Italie dans le cadre de la Commission Rodotà12Stefano Rodotà fut un éminent juriste italien, homme politique et professeur de droit civil. La commission qu’il présida, connue sous le nom de commission Rodotà, a été constituée par décret du ministre de la Justice en 2007 dans la perspective de proposer un projet de loi visant à modifier les dispositions du Code Civil italien en matière de biens publics. Les membres de la commission se sont saisis de cette occasion pour proposer un projet de loi introduisant la catégorie des biens communs (cf. Rodota, S. (2016). Vers les biens communs. Souveraineté et propriété au XXIème siècle. Tracé, (hors-série). https://journals.openedition.org/traces/6632). Depuis lors ces travaux ont tracé une voie originale pour penser la notion de biens communs.  Pour les travaux la Commission Rodotà, on peut se référer à : https://www.giustizia.it/giustizia/it Pour les travaux de Stefano Rodotà lui-même voir Rodotà S (2013). Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata e i beni comuni, ed Il Mulin sur la notion de biens communs (beni comuni)13Pour une définition plus précise des différentes notions et concepts concernés dans une “approche par les communs”, le lecteur peut utilement se référer l’ouvrage coordonné par Cornu M, Orsi, F, Rochfeld, J. (2021). Dictionnaire des biens communs, PUF. En suivant Ostrom un commun y est défini comme un arrangement institutionnel dont les règles fixées par la communauté à l’origine du commun permettent l’accès partagé à des ressources mises en commun, suivant des modalités qui permettent la reproduction conjointe de la communauté et de l’écosystème dans lequel elle est insérée. Un bien commun est tel lorsque des règles fixées par une ou plusieurs communautés, placent   ce bien « hors commerce » et l’assortissent de dispositifs institutionnels qui garantissent son accès au  très grand nombre.. La méthodologie générale qui prévaut dans ces travaux est celle que nous qualifions d’ « approche par les communs » 14Pour un premier essai de caractérisation d'une approche par les communs en matière d’innovation voir Coriat, B. (2018). From Exclusive IPR Innovation Regimes to Commons Based Innovation Regimes. Issues and Perspectives. dans  Castro , Filgueiras (eds), The Role of the State in the XXI century, Brasila. DF, EANT (également disponible en ligne sur EnCommuns à http://encommuns.net,EnCommuns WP1). Sur ce thème voir aussi Coriat, B. (2021). La pandémie, l’anthropocène et le bien commun. Éditions LLL.
Elle permet de traiter tant des communs au sens strict que des biens communs. Le trait central de cette approche – quel que soit l’objet sur lequel elle porte15 Cette précision vise à rappeler qu’un des traits caractéristiques des communs est qu’ils peuvent porter sur des objets très variés (tangibles ou intangibles, épuisables ou reproductibles... ) et ce à des échelles elles aussi très différentes : du lac et de la forêt à des objets ou phénomènes de dimension « globale »   (les océans, le climat,  ou comme cela est considéré dans ce texte : la santé publique). -- est de s’attacher à penser les conditions permettant un accès à des ensembles de biens pour et par des communautés organisées, avec la particularité que cet accès et les prélèvements auxquels il peut donner lieu, sont fixés et définis de manière à préserver l’intérêt des générations futures16 Cette précision est essentielle toutes les fois que l’objet du commun concerne des ressources épuisables,  non renouvelables ou sujettes à des irréversibilités, comme il en va par exemple des océans, du climat, ou de la biodiversité. Conformément à ce principe, même lorsqu’il s’agit de communs de « petite dimension » (un lac et ses ressources halieutiques, une forêt, etc),  les arrangements institutionnels et les règles d’accès et de prélèvement sont conçues pour  préserver l’écosystème dans lequel est insérée la communauté à l’origine de la construction du commun. C’est en ce sens que même dans le cas de communs de petites dimensions gérés par des communautés restreintes, l’intérêt des générations futures est préservé.

Notre conviction est que les fondements conceptuels posés par ces auteurs permettent de construire « une approche par les communs » qui se distingue radicalement de l’approche basée sur les BPM. La différence essentielle tient dans le fait que l’approche par les communs se concentre sur l’analyse des conditions dans lesquelles un « bien », qui a pour vocation à être « ouvert » et accessible au plus grand nombre acquiert le statut de bien commun, en étant institué comme tel afin que son accès et sa préservation soient garantis17 Précisons qu’ il s’agit ici d’opposer la notion de BPM, à celle de bien commun telle qu’elle résulte des travaux d’Ostrom et de Rodotà. Chez ces auteurs la notion de bien commun désigne soit i) des biens  qui sont « naturellement » ouverts mais sujets à prédation (le climat, les océans, l’atmosphère…) et qu’il faut donc préserver pour les générations futures,  soit ii)  des biens dont il faut construire institutionnellement l’ouverture (la santé, l’éducation …) pour permettre leur accès au plus grand nombre. Chez Ostrom ces types de biens sont souvent désignés comme des « global commons » pour les distinguer des simples « commons » qui désignent le plus souvent des petites communautés, gérant suivant des règles auto-émergentes des ressources partagées. Voir le Dictionnaires des biens communs (Cornu, Orsi, Rochfeld 2021) pour une définition plus précise des notions de communs et de biens communs. Notons toutefois que si la notion de communs est bien stabilisée depuis les travaux d’Ostrom et de l’Ecole de Bloomington, celle de « bien commun » reste encore largement à travailler., la voie ouverte par la commission Rodotà étant sans doute la plus avancée.

En cela, l’approche par les communs se distingue radicalement de l’approche par les BPM, cette dernière ne s’accompagnant d’aucune réflexion et recommandations spécifiques pour permettre l’accès aux biens considérés.  Les principales caractéristiques d’une approche par les communs peuvent être présentées comme suit : tout d'abord, les notions de commun ou de bien commun rompent avec celles de bien public, dans la mesure où il ne s'agit plus de définir un bien à partir de sa nature « intrinsèque » (comme c’est le cas pour la notion de bien public qui les définit à partir des propriétés de « non-rivalité » et de « non-exclusion » attachées à la nature même du bien), mais de le faire à partir des attributs de caractère social qui lui sont associés. Ainsi, selon les définitions proposées par Ostrom et Rodotà, un commun ou un bien commun ne sont tels que si leur conception est le résultat de décisions et d'élaborations de règles partagées par une ou plusieurs communautés concernant leur production et leur gestion. En d'autres termes, communs et biens communs ne sont ou ne deviennent tels que si un système de droits de propriété et un ensemble d'arrangements institutionnels construits autour d'eux, permettent d'assurer leur production et de garantir leurs conditions d’accès.  Ces règles sont pour l’essentiel auto-générées par les communautés d’acteurs à l’origine des communs. Dans certains cas, chez Rodotà notamment, la construction des biens communs implique que le système des règles partagées s’appuie aussi sur des dispositifs légaux et institutionnels d’origine gouvernementale ou inter-gouvernementale s’il s’agit de biens communs mondiaux.

Dans cette vision des choses, un vaccin ou un médicament n'est par « nature » ni public ni privé. Tout dépend particulièrement du régime juridique attaché à sa production et à sa distribution. Ainsi, les vaccins contre le covid-19 (nous faisons ici référence aux deux vaccins de Pfizer et de Moderna, qui ont occupé le devant de la scène pendant la pandémie) sont des biens privés exclusifs. Ils font l'objet d'une propriété exclusive couverte et garantie par un ensemble de droits de propriété intellectuelle dont l'exploitation a généré, par le biais de transactions marchandes, d'immenses rentes pour les détenteurs de ces droits.

Suivant cette ligne d’analyse un vaccin ne peut devenir un bien commun que s'il est établi comme tel sur la base de règles formulées par la communauté à laquelle il est destiné. La première des conditions à remplir, comme l'affirme Rodotà, est que tout bien (c’est le cas du vaccin comme d'autres produits de santé) pour acquérir le statut de bien commun doit commencer par être placé "hors commerce"18Cf le texte du projet de loi établi par la commission Rodotà comportant la définition juridique de la notion de bien commun ainsi que le commentaire que nous en  avons donné dans  Coriat,B., Alesandrini, FF., Boulet, P., Orsi, F., Singh, S.  (2022) op. cité note 1.

Précisons ici que « hors commerce » ne signifie pas ipso facto gratuité et absence de prix. Hors commerce signifie ici que le bien n’est pas distribué suivant les logiques de marché d’offre et de la demande. Ce n’est, en effet, qu’à cette condition que l’accès à ce bien pourra être garanti pour le plus grand nombre et notamment pour les plus démunis. Il en résulte en particulier qu’un bien commun ne peut reposer sur de la propriété privée exclusive, ce qui est la condition première pour qu’il puisse être distribué selon un cadre de gouvernance qui en assurera l'accès de manière équitable à tous ceux qui doivent y avoir accès.

Il ne s'agit donc plus, dans l'approche fondée sur les communs, de concevoir des dispositifs qui permettent seulement de « compenser » certaines défaillances du marché. Il ne s'agit pas non plus d' « incitations » introduites dans les mécanismes du marché pour tenter d'influencer certains des acteurs opérant à l'intérieur de ses règles. Il s'agit de créer les conditions permettant de placer le bien considéré « hors marché » et « hors commerce », au sein d’un ensemble de dispositions institutionnelles qui garantissent qu’il ne sera pas produit et distribué suivant des « signaux de prix », mais suivant règles conçues pour assurer l’accès à ce bien.                                                                                                                      

Plus concrètement, l'opposition entre l’approche par les BPM et celle basée sur les communs peut être formalisée à partir des trois caractéristiques présentées dans l'encadré 2. Les caractéristiques de l’approche par les communs présentées ci-dessous concernent tant les communs au strict tels que définis par Ostrom19 Pour une définition des communs au sens strict, tels que définis par Ostrom, voir l’entrée « communs » dans Cornu, M., Orsi, F., Rochfeld, J. (2021). que les biens communs entendus au sens de Rodotà20 Par de nombreux aspects les biens ayant vocation à être définis comme des biens communs par Rodotà, en tant qu’ils sont définis comme reliés aux droits fondamentaux de la personne relèvent de ce que Ostrom désigne comme des « global Commons », lesquels ne se réduisent pas aux communs au sens strict  — tels qu’ils sont étudiés dans son ouvrage de 1990 - notamment pour ce qui concerne leur gouvernance.                                                                                                      

Pour aller plus loin, nous pouvons ajouter qu'une approche basée sur les communs doit partir de la praxis, en saisissant les faits et les initiatives qui permettent de concevoir et de mettre en place les dispositifs assurant la production et l’accès du plus grand nombre aux biens nécessaires. Plus précisément, concernant les questions abordées dans le présent article, l'accent doit être mis sur la manière dont l'accès pour tous est obtenu et garanti pour les médicaments et produits nécessaires à la lutte contre les pandémies.

Dans ces conditions prennent tout leur sens les débats et les controverses suscités par la proposition de l'Inde et de l'Afrique du Sud de lever temporairement, le temps de la pandémie, la propriété intellectuelle sur tous les outils nécessaires à la lutte contre le covid-19. Cette proposition a eté soutenue par plus de 100 gouvernements de pays à revenu faible ou intermédiaire. En dépit du fort soutien dont elle a bénéficié, cette proposition, a reçu un avis très défavorable des pays à haut revenu (ceux de l’Union européenne en tête…). La proposition de l’Inde et de l’Afrique du Sud a été débattue et examinée au sein de l'OMC. La décision rendue, tout en marquant une faible ouverture sous la pression, a rejeté l'essentiel de la demande22 Le texte final de la décision de l’OMC pour l’essentiel ne fait que rappeler les « flexibilités » incluses dans les ADPIC concernant la possibilité d’émettre des licences obligatoires et, contrairement à la demande introduite par l’Afrique du Sud et l’Inde, se cantonne à ne considérer que le cas des vaccins, sans envisager le cas des autres produits de santé nécessaires pour combattre la pandémie.

Cette décision – conforme aux demandes des compagnies pharmaceutiques et des pays à hauts revenus depuis lesquels elles opèrent, a été lourde de conséquences.  La levée, même temporaire, des restrictions imposées par la propriété intellectuelle aurait autorisé la production de versions génériques et à prix abaissés de vaccins et autres produits de santé nécessaires pour lutter contre la pandémie et ainsi accroitre leur accès à un très large éventail de pays et à des populations nombreuses de par le monde. Cette disposition (largement majoritaire au plan mondial) et qui n’a été rejetée que par la minorité des pays à hauts revenus, sièges des grandes multinationales de la pharmacie, si elle avait été acceptée aurait créé une base légale institutionnelle solide pour s’engager dans la voie de faire des produits de santé de véritables biens communs, tels que définis par Ostrom ou Rodotà.

Pour conclure, nous aimerions brièvement montrer à partir de la présentation de certaines initiatives déployées pendant la pandémie, que, en dépit de l’absence des bases institutionnelles et légales pour assurer leur déploiement, l'idée de faire des biens de santé des biens communs n'est pas une perspective utopique, un « vœu pieux », mais bien une réalité en marche déjà riche de réalisations remarquables.

À l'occasion de la pandémie de covid-19 (alors que les pays à haut revenu étaient engagés dans une course marquée du sceau du « nationalisme vaccinal ») un ensemble d'initiatives23 Dans notre rapport de recherche, certaines de ces initiatives sont analysées en détail. Rapport, op. cité note 1 , émanant le plus souvent d'acteurs de la société civile et/ou d'institutions et d'ONG centrées sur les questions de santé et d’équité, ont été déployées pour lutter contre la pandémie avec l'objectif d'assurer l'accès le plus large possible aux produits de santé. Bien que ces initiatives n'aient suscité jusqu'à présentqu'un intérêt relativement limité, elles méritent qu'on s'y attarde. Au-delà de leurs différences et de leurs spécificités, elles partagent toutes les mêmes objectifs : œuvrer pour permettre la découverte et la production de traitements efficaces et les rendre accessibles sans entrave au plus grand nombre. Considérées dans leur ensemble, elles fournissent une bonne illustration de ce en quoi peut consister une approche par les communs et des réalisations auxquelles elle peut conduire.

Parmi les initiatives prises, citons tout d'abord celles du Consortium ANTICOV24 https://dndi.org/research-development/portfolio/anticov/ et pour une présentation de DNDi envisagée comme une organisation présentant nombre de traits la rapprochant des communs, voir Coriat ,B., Abecassis, P.,  Alesandrini,  JF., Coutinet, N., & Leyronas , S. (2019. Developing innovative drugs through the commons. Lessons from the DNDi experience. Accessible sur HAL : https://hal.science/hal-03408089} une plateforme de recherche clinique collaborative promue par DNDi (Drugs for Neglected Diseases initiative) et ses partenaires. Elle réunissait treize pays africains et un réseau international d'institutions de recherche, associées à partir d'avril 2020 pour mener des études cliniques en Afrique sur les traitements contre le covid-19 et destinés à être proposés à des prix abordables pour les populations touchées par des formes légères ou modérées de covid (voir encadré 3).

Dans le même esprit, le projet Covid Moonshot lancé par un consortium de scientifiques sur Twitter a fonctionné de manière transparente comme une initiative open source visant à identifier un traitement antiviral abordable et facile à utiliser contre le covid-1926 Pour une courte présentation du projet Moonshot voir https://dndi.org/research-development/portfolio/covid-moonshot. Le partage public des informations est au cœur du projet dès les premières étapes, lequel repose sur les principes de la science ouverte. Les chercheurs et les participants au projet s’appuient sur les connaissances acquises sur les coronavirus précédents. C’est ainsi qu’en collaboration avec l'Université d'Oxford et l'Institut des sciences Weizmann de Rehovot en Israël, les installations de Diamond Light (ouvertes au projet Moonshot) ont été utilisées pour mettre au point des cribles de fragments utilisant la cristallographie et la spectrométrie de masse pour cibler les protéines. Les chercheurs ont examiné des milliers de fragments provenant de diverses bibliothèques de criblage et ont identifié des dizaines de fragments chimiques susceptibles d’entrer dans la composition des vaccins ou des traitements contre la maladie. Ces résultats ont été immédiatement mis en ligne.                                                                                       
COVID Moonshot étant fondé sur les principes de la science ouverte et du partage de données ouvertes, toute molécule générée par le consortium peut être fabriquée et vendue par quiconque le souhaite, dans le monde entier. C'est pourquoi le modèle de découverte de médicaments promu par le projet Moonshot constitue un instrument clé, de portée stratégique, pour lutter contre les pandémies tant actuelles que futures27 Parmi les nombreux participants du projet Moonshot, il faut mentionner :  l’université d’Oxford, l’université de Cambridge, Diamond Light Source, Israel Temple University, Memorial Sloan Kettering Cancer Center, PostEra, L’université de Johannesburg, et la Drugs for Neglected Diseases initiative (DNDi). .

Ces deux initiatives (ANTICOV et Moonshot) sont complémentaires dans la mesure où ANTICOV n'a travaillé que sur des molécules disponibles dans le domaine public (les droits attachés à ces molécules ayant expiré) tandis que Moonshot a créé de nouvelles molécules et les a divulguées sur internet, les rendant ainsi non brevetables comme telles28 Ce qui ne fait pas obstacle au fait que des brevets puissent être déposés sur les procédés de fabrication ou les formulations qui feraient preuve de « nouveauté » et qui utiliseraient des éléments de connaissance publics. . Les traitements qui pourront être conçus à partir des recherches scientifiques menées sont libres de tout droit de propriété intellectuelle du consortium Moonshot et sont destinés en priorité aux populations du sud. Ils devront obéir à des conditions de stockage et d'administration simplifiées.

Dans la lignée de ces initiatives, le Texas Children's Hospital et le Baylor College of Medicine ont annoncé en pleine pandémie (le 28 décembre 2021) le développement d'un nouveau vaccin et l'obtention d'une autorisation d'utilisation d'urgence auprès des autorités sanitaires indiennes afin que sa production puisse être lancée à grande échelle par des fabricants indiens, puis en Indonésie, au Bangladesh et au Botswana29 Voir https://www.texaschildrens.org/texas-children%E2%80%99s-hospital-and-baylor-college-medicine-covid-19-vaccine-technology-secures-emergency ; https://www.washingtonpost.com/world/2021/12/30/corbevax-texas-childrens-covid-vaccine/. Le vaccin est sans brevet, adapté aux contraintes logistiques des pays à revenu faible ou intermédiaire et l'accord prévoit une collaboration étroite avec un transfert de technologie et de savoir-faire.

L’approche par les communs a pénétré jusqu'aux principaux modèles de production de masse. On l'a très insuffisamment noté, mais le modèle économique et organisationnel du vaccin Oxford/AstraZeneca mérite ici une attention particulière30 Pour une présentation détaillée de l’accord Oxford/AstraZeneca, voir Garrison G.,( 2020). How the 'Oxford' Covid-19 vaccine became the 'AstraZeneca' Covid-19 vaccine.  Medicines Law and Policy, October (5), 1-18, https://medicineslawandpolicy.org/wp-content/uploads/2020/10/How-the-Oxford-Covid-19-Vaccine-became-the-AstraZeneca-Covid-19-Vaccine-Final.pdf . S'agissant du modèle qui lui sert de support, ce vaccin présente plusieurs particularités. Tout d'abord, il a été essentiellement conçu par la recherche académique conduite au sein de l'Université d'Oxford. Pour son développement final et sa commercialisation, un accord a été passé avec la firme AstraZeneca, qui repose sur deux piliers. Le premier est que le vaccin est proposé à un prix dit « cost+ » (prix coûtant + une faible marge bénéficiaire), au moins pour la durée de la pandémie. Second pilier : la firme a accepté de céder les droits d'exploitation et de transférer la technologie à des producteurs installés sur tous les continents, assurant ainsi une distribution internationale de vaccins produits localement à bas prix (voir la figure 1, qui montre la répartition mondiale des installations dans lesquelles le vaccin Oxford-AstraZeneca a été produit pendant la pandémie et, dans la majorité des cas, a continué de l’être tant qu’il était nécessaire de le faire).

Cependant, en cohérence avec le concept de « faisceau de droits »31 Tel que appliqué aux communs, comme l’ont conceptualisé Ostrom et Schlager (1990). Voir à ce sujet également Orsi, F. (2013) . op. cité note 11 même si un grand nombre de producteurs ont reçu les droits de produire le vaccin, les droits de propriété intellectuelle des concepteurs initiaux du vaccin (Oxford et AstraZeneca) sont préservés. Ainsi, le modèle économique choisi est très proche de ceux qui sont à la base des communs. Il en revêt au moins deux caractéristiques essentielles : la non exclusivité du droit de propriété attaché au vaccin et par suite la liberté de « copie » attribuée automatiquement aux désireux d’installer sur leur sol des capacités de production, et en cas de vente du vaccin un principe de fixation des prix basé sur le cout de production et non sur l’offre et la demande.

Enfin, il convient de rappeler l'importance de la mise en place du programme de transfert de technologie pour les vaccins à ARN messager (ARNm), lancé en avril 2022 par l'OMS32 Pour une courte présentation de cette initiative et de ses principales réalisations :     https://www.who.int/news/item/18-02-2022-who-announces-first-technology-recipients-of-mrna-vaccine-hub-with-strong-support-from-african-and-european-partners. Pour ses promoteurs, il s'agit de mettre en place des « hubs » collaboratifs (le premier est déjà déployé en Afrique du Sud) avec des capacités de production locales. Le projet est de répondre aux besoins de santé locaux en partageant le savoir-faire acquis dans les hubs. Comme le souligne Maurice Cassier33 Cassier, M. (2022). Transfert de technologies, brevets et vaccins contre la covid-19 : nouveaux mécanismes destinés à faire des vaccins des biens communs mondiaux . Cahiers Droit, Science et Technologie, 14, 103-115. https://journals.openedition.org/cdst/6074 , dans tous les cas, les connaissances et savoir-faire acquis sont mis à disposition, libres de droits. Le choix s'est porté sur la technologie de l'ARNm car, outre son efficacité vaccinale prouvée contre le covid-19, elle présente un fort potentiel pour de nombreuses autres maladies infectieuses. Les sociétés de biotechnologies sud-africaines Afrigen Biologics and Vaccines et Biovac ont constitué l'ossature principale des plateformes déployées. Enfin, notons que l'initiative semble promise à un bel avenir puisque dès mars 2022, Afrigen, en collaboration avec 15 entreprises internationales, a annoncé la fabrication en laboratoire d'un premier vaccin, semblable à celui de Moderna.

-

Pour la plupart, ces initiatives sont encore émergentes et fragiles, car elles évoluent dans un environnement économique où l'innovation pharmaceutique est guidée par les forces du marché et la recherche du profit, et non par des objectifs de santé publique. Cependant, nul ne peut ignorer l’exemplarité et la fécondité des voies innovantes déjà parcourues pour promouvoir l’accès au plus grand nombre des produits de santé nécessaires à la lutte contre les pandémies. Divers modèles existent déjà et/ou se développent à partir de plateformes collaboratives et de recherche (ANTICOV, Moonshot, South African Hub), ainsi que de modèles économiques  originaux de partenariat (AstraZeneca, Accord du Texas Children's Hospital avec l'Indonésie, le Botswana et le Bangladesh) pour la production et l’expérimentation de vaccins.

Sur un plan théorique, il convient de souligner que toutes ces initiatives ont l'immense mérite de montrer la variété des solutions qu’est capable de porter une approche par les communs. Certes, en l’absence de dispositifs institutionnels et légaux rendant possible leur multiplication et diffusion sur une large échelle, les initiatives présentées restent de portée limitée et souvent encore marginales. Cependant qu’il s’agisse de plateformes collaboratives visant à promouvoir l’essor de la recherche « en communs » ou de modèles économiques originaux permettant la production en masse et à bas coûts, l’observation des faits montre, qu’appuyée sur des arrangements institutionnels multiples et novateurs inspirés des principes qui fondent les communs, une voie a été ouverte pour permettre un large accès aux produits de santé. Si, comme le recommande Rodotà, les conditions de leur extension sont établies, les vaccins comme les autres produits de santé nécessaires à la lutte contre la pandémie peuvent devenir de véritables biens communs.

Au-delà des appels vide de contenu — lorsqu’il ne s’agit pas de leurres — à constituer des « biens publics mondiaux », les initiatives que nous avons présentées bien qu'à leur début, montrent qu'il est possible de concevoir et de mettre à disposition des outils de lutte contre les pandémies à l'échelle mondiale pour un accès large et équitable aux produits de santé. Sortir de l'impuissance dans laquelle l'idéologie de l'approche des BPM a conduit, pour entrer dans l’univers des initiatives basées sur les communs, est d’ores et déjà un processus engagé en divers points du globe, fécond et porteur d’espoirs pour des millions de personnes.